En Derecho no existe la posverdad, existe la verdad. No caben los hechos alternativos, sino únicamente los hechos. Y tampoco existen las llamadas fake news, sino las noticias inveraces.

A raíz de las últimas elecciones estadounidenses, el debate acerca del impacto que las noticias falsas tienen en nuestras sociedades no ha dejado de avivarse. Vivimos tiempos hostiles para con la verdad y la objetividad.

La denominada posverdad ha irrumpido en el debate público, pero no es un concepto nuevo, como tampoco lo son las noticias falsas: nos encontramos simplemente ante pura propaganda, difundida con los fines más espurios: manipular a la opinión pública o, sencillamente, obtener un rendimiento económico por el incremento del tráfico en las páginas web que difunden este tipo de “informaciones”.

En términos jurídicos, el problema con las fake news llega cuando se produce un conflicto de derechos

Aunque el acceso universal a la información y la opinión gracias a Internet deben ser bienvenidos, también ha provocado que no solo informen y opinen los grandes medios de comunicación, sino que cualquier persona pueda dar publicidad a todo tipo de afirmaciones, verdaderas o no. Ahí aparecen las fake news –noticias en la forma, pero no en el fondo–.

Desde un punto de vista jurídico, a una noticia periodística necesariamente se le debe aplicar un juicio de veracidad, lo cual no implica que una noticia deba ser verdad –desgraciadamente, desde Platón sabemos que la verdad es algo escurridizo, difícilmente alcanzable por quienes residimos en la caverna y sólo podemos percibir sombras de la realidad–. Así las cosas, ¿qué es la verdad para el Derecho? ¿Cuáles son los límites de las libertades de expresión e información en este contexto?

En términos jurídicos, el problema con las fake news llega cuando se produce un conflicto de derechos. Dichos conflictos se producen entre la información que se transmite y los derechos fundamentales de las personas afectadas por dicha información, principalmente el honor y la intimidad. La jurisprudencia española ha elaborado largamente los criterios de ponderación hasta nuestros días. De hecho, nos podemos remontar incluso a una sentencia del Tribunal Supremo de 1912, que resolvía un conflicto provocado por una noticia –falsa– publicada por el diario El Liberal que indicaba que un fraile había secuestrado a la hija del alcalde, quien meses antes había dado a luz a un hijo suyo. El Tribunal Supremo, en unos términos propios de la época, ya entonces declara que el periódico, mediante la publicación de una información que se probó falsa, había calumniado a la joven hija del alcalde, causándole un daño moral.

En la actualidad, el Tribunal Constitucional (TC) declara que, ante un caso de difamación, se debe atender a: (i) el interés general de la información, que se debe analizar caso por caso atendiendo al contexto de la noticia; (ii) la veracidad de la información.

La veracidad de una información es un punto clave en lo que aquí nos interesa. Como ya anticipábamos, la veracidad no implica que una información sea absolutamente cierta, sino que antes bien, deriva de la diligencia que el autor de la información haya demostrado en su averiguación. Así, según la jurisprudencia española, una información sería veraz aunque posteriormente se revele errónea, siempre y cuando el informador: (i) haya desplegado la máxima diligencia profesional exigible, y (ii) haya llevado a cabo una labor suficiente de averiguación de los hechos. Esta diligencia del informador dependerá, en todo caso, del objeto de la noticia, de la fuente de la noticia o de las posibilidades de contrastar la misma. Cumpliendo estos requisitos, la información estaría amparada por la libertad de información, según reconoce la Constitución Española en su artículo 20.1.d).

En cuanto a la libertad de expresión, ésta se ve limitada por aquellas restricciones necesarias en una sociedad democrática para proteger la reputación o los derechos de otras personas. En palabras del TC, la libertad de expresión no ampara el insulto. Por este motivo, aunque las opiniones no están sujetas al juicio de veracidad, no deben tener un contenido injurioso, ofensivo o que dañe la dignidad, la reputación o el honor de una persona, difamándola. En todo caso, la más reciente jurisprudencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos, en la sentencia Losantos, revela que la libertad de expresión de los informadores goza de un amplio margen para la exageración o la provocación –en ocasiones hiriente–.

Para aquellas manifestaciones de mayor intensidad, el legislador español ha configurado determinados delitos: principalmente las calumnias –consistentes en imputar falsamente la comisión de un delito– o las injurias –manifestaciones intencionadas que menoscaban gravemente la reputación de una persona–. Además, la normativa penal castiga también aquellas manifestaciones que alimentan el llamado discurso del odio –con motivaciones racistas, por ejemplo– o bien enaltecen el terrorismo y humillan a sus víctimas. En este último ámbito, los tribunales han condenado recientemente a los autores de ciertos textos en redes sociales en los que se justificaba la violencia terrorista, por contravenir gravemente los valores de tolerancia que inspiran nuestro ordenamiento jurídico.

Ante la emergencia de un tipo de noticias que no cumplen con los más mínimos estándares de veracidad debemos destacar el papel del periodismo auténtico –debidamente adaptado a los nuevos contextos tecnológicos–, como perro guardián de la democracia. Y es que, en palabras de Thomas Jefferson, precisamente uno de los padres fundadores de los EE. UU. –tan amenazados hoy por la manipulación política–: “si se me dejara elegir entre un gobierno sin periódicos o periódicos sin gobierno, no dudaría en elegir lo segundo”.

No conviene escuchar los cantos de sirena que claman por una mayor regulación: la exuberancia regulatoria podría aportar más incertidumbre

En todo caso, no conviene estigmatizar a las redes sociales porque una minoría de sus usuarios las emplee para diseminar informaciones de dudosa veracidad. Las redes sociales son una herramienta de información y, sobre todo, son un reflejo de nuestra sociedad. No se puede pedir que las redes sociales se conviertan en jueces de los contenidos que en ellas se publican, principalmente porque la normativa europea en la materia –Directiva de Comercio Electrónico– expresamente prohíbe que se configure legalmente una obligación general de supervisión de los contenidos que alojan. De hecho, antes estos problemas, las principales redes sociales ya incorporan en sus políticas términos de uso para asegurar el respeto de la legalidad y de los citados principios.
La desinformación causada por las fake news puede ser un problema social, pero habida cuenta de las herramientas que nuestro ordenamiento tiene para proteger la libertad de expresión e información, no conviene escuchar los cantos de sirena que claman por una mayor regulación: la exuberancia regulatoria podría aportar más incertidumbre. Antes bien, sería deseable mejorar la tutela de los derechos de los que disfrutamos, así como los medios de la Justicia para garantizar esta tutela.